​  《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）关于票据纠纷案件的规定（第100条-第106条）以及最高法院在之前多个案件的裁判中，实际上明确了票据行为适用《民法总则》第146条（亦为《民法典》第146条）虚假表示相对人明知无效的规则。对这一裁判思路及其法律适用，谷凌副教授在《对票据行为外观穿透的边界》（以下简称《边界》一文）一文中主张，虚假表示不适用于票据行为，进而，通道行一旦做出了背书行为，则不能对抗被背书人及其后手持票人，只允许其对直接后手主张基础法律关系的抗辩和对间接后手主张持票人恶意的抗辩。只要符合票据形式要件，就不应穿透，否则将动摇《票据法》的基础。而是否穿透，则应根据监管政策的目的和合理性予以把握，在内部管理不严或者存在操作漏洞而产生的套利行为场合，例如假票、伪造贸易背景、循环开票、一票多卖的情形下，应予以穿透。在监管制度未明确禁止，例如多链条转贴现、倒打款、票据资管等场合下，则不宜穿透。否则，会助长通道行的通道业务，与监管目标背道而驰。

  上述结论及其理由，涉及如下值得讨论的问题：

  1.虚假表示行为无效规则应否适用于票据行为？

  2.为什么倒打款是背书行为系虚假行为的重要标志？

  3.《九民纪要》认定背书的过桥银行不承担票据责任是妥当的吗？

  4.“穿透式审判”的实质及其与穿透式监管的关系应如何看待？

  01、虚假表示行为无效规则应否适用于票据行为？

  对此，《边界》一文及其他赞同“否定说”的主要理由为：

  一是《票据法》是特别私法，其法律规范必须异于民法，才符合“简单有效原理”。

  二是基于《票据法》为促进交易安全和交易便捷，其意思表示瑕疵体系是简单的封闭体系，所以既然《票据法》上不存在通谋虚伪表示的体系定位问题，自然无适用于票据行为的空间。

  三是票据行为具有文义性、无因性，因此就应当排除民法意思瑕疵制度的适用。票据行为人只要在认知或可认知此为票据的纸面上署名，票据行为即成立，意思的欠缺或瑕疵只构成当事人之间“一般恶意的抗辩”。

  四是《票据法》采取的是以表示外观来确定行为效力的表示主义立法原则，只要行为人在形式要件符合《票据法》要求的票据上做出了意思表示，无论是否真实，均属有效的票据行为，行为人需要承担票据责任。至于意思表示瑕疵，只是对直接相对人或非善意持票人主张的抗辩事由。或者说，通谋虚伪表示是真意主义的逻辑产物，在本质上与贯彻表示主义的《票据法》体系相悖。

  五是如果允许适用民法一般规定，则会出现在出票为虚伪表示的情形下，行为人主张出票行为无效，收款人不得享有票据权利，但出票人、收款人不能以此对抗善意第三人，善意第三人构成善意取得，属于原始取得票据权利，这样一种思考方法从票据作为有价证券来看，是相当不可思议的。

  对于《民法总则》第146条的通谋虚伪规则是否适用于票据行为，笔者在《票据变形交易结构的法律关系及法律后果的解释论》（上篇）（下篇）（以下简称《解释论》）一文中主张如下观点：《民法总则》第146条对双方法律行为和单方法律行为均适用，但构成要件不同；适用于单方法律行为时，以相对人明知行为人的意思表示虚假为要件；因票据行为是有相对人的单方法律行为，包括直接相对人和间接相对人，因此，在相对人明知票据行为人作出的票据行为是虚假意思表示时，该相对人对票据行为人不享有票据权利。显然，笔者与前述否定说的观点恰成对照，于此，有必要就票据行为是否适用通谋虚伪规则作出回应或论证。

  对于上述否定说的观点，反驳如下（为了论证的集中性，以下论证均以有证据证明背书行为系虚假意思表示为前提，至于票据交易中哪些行为或证据能够证明票据行为系虚假表示，将在后文中论证）：

  第一，从法律适用看，如果承认《票据法》是特别私法，则在民商合一的现行立法例下，特别法无规定的，应检索、检讨一般法是否存在适用于系争案型的法规范，无论最终的结论是适用还是排除适用，在请求权基础的检索和法律适用方法上，均是不可缺少的一环。这说明，以《票据法》是特别法因此就必须异于民法才符合“简单有效原理”的理由，就无有效的论证意义。

  无论是《民法典》总则编还是《民法总则》，在主体、行为、代理、权利类型、责任以及时效等各个方面，都涵盖了民事主体和商事主体，均统摄了民事行为和“商事行为”。所以，在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则，而《民法总则》更担负起指导、统合商事特别法的功能和作用。也正是因为如此，在《票据法》出现解释上的困难、制度供给不足时，以民法的相应规则作为解释、补充乃至填补《票据法》相关制度的渊源，就具有体系上的合理性和正当性。

  对此，有学者认为，所谓“特别法对某一事项有规定的，优先适用；特别法对某一事项没有规定的，则适用一般法的规定”的“特别法优先”的原则，在逻辑上要求特别法的立法是十分完美的，不存在任何法律漏洞，但事实上并不可能，因此在法律适用上应甄别待决商事案件的事实究竟是对民法一般规定的补充适用还是作为商法漏洞予以补充。所以，在商事特别法没有规定时，首先要以实质意义上的商法对其解释、补充以及漏洞填补，而非直接向民法逃逸。

  漏洞是指依据法律的规定计划或其整体得以期待的规则，但在法律上却欠缺的情形。在开放漏洞，识别的原则是“同类事物同等对待”，是指法律欠缺依其目的本应包含的适用规则；在隐藏漏洞，识别的原则是“不同事物不同处理”，系指法律欠缺依某规范的目的本应对其有所限制的规则。由此，为了达到内含于法律的上述两个原则，漏洞填补的目标乃至方法其实也就是，寻找最相类似的规范适用于系争案件事实，即类推适用；或者将本来看上去可以适用的规范作目的性限缩。

  由此，这种目的及其方法在客观上其实已经对法律人提出了要求：

在对特别法作出解释乃至漏洞填补时，首先应当探究特别法的规整目的以及整体脉络，通过解释识别其是否存在漏洞；其次根据系争案件的类型，寻找最相类似的法规范予以类推适用或者目的性限缩。于此，在该特别法上寻找的最相类似的规则当然是首选，原因在于之所以是特别法，就是因为其体现出了与一般法不同的规范目的。如果仍然不能得出妥当的解释结论或者漏洞填补规则，则应根据一般法的规范加以补充。对此，《民法典》第467条关于无名合同的法律适用，具有启示意义——“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用或者其他法律最相类似合同的规定”，这里显然没有将适用合同编通则的规定置于优先地位，也没有将其他法律最相类似合同的规定至于优先地位，是适用还是参照适用，端看系争合同类型在权利义务上与何种有名合同更为类似。所以，如果说关于名义股东和实际出资人等问题的司法解释规定存在不妥的话（尽管笔者未必赞同该结论），在产生原因上，其根源也显然也不是解释者未将该问题视为商法的漏洞所造成的，而是解释者未能遵守法律解释和漏洞填补的应有方法所致。

  在此意义上，以《票据法》是特别私法因此其规则就一定异于民法规则，不具论证意义。所以问题的实质仍然是，《票据法》未规定票据行为是否适用通谋虚伪规则，是否存在漏洞以及如何填补的问题。

  第二，称《票据法》中的意思表示瑕疵体系是简单的封闭体系，因此通谋虚伪规则对于票据行为无适用空间，不足以自我证成。于此，需要论证的问题毋宁是，《票据法》第12条是否排除了通谋虚伪规则？

《票据法》第12条规定，持票人以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。于此，欺诈、胁迫显然是指持票人对票据行为人的欺诈、胁迫，这两种类型均属于意思瑕疵类型。从文义上看，这里的“等”字，可以作两种解释，一种是完全列举，一种则是指不完全列举。无论是完全列举或者不完全列举，仅从文义显然都不能得出结论。从历史的角度看，《票据法》于1995年制定，2004年修改（仅删除原第75条），立法之时或者修订之时，通谋虚伪规则在当时的法律中尚付阙如。因此，无法以《票据法》仅规定了欺诈、胁迫两种类型就说明将其他意思瑕疵类型排除在第12条范围之外。甚至可以说，仅从这一点，就可以得出第12条存在漏洞的结论，这是由外部立法所导致的开放漏洞。

  当然，在当时的法律背景下，意思表示瑕疵还包括重大误解（错误），但第12条未予列明，是否也被排除在外？仍然难以得出肯定的结论。对此，多数观点认为，票据行为的错误指行为人对票据行为的内容（票据行为本身的要素）的错误，例如票据金额记载错误，于此，行为人可以请求撤销该行为，但为保护善意相对人及第三人期间，撤销只能对抗恶意持票人，不应对抗善意持票人。如果套用意思表示理论的话，则在票据金额记载错误场合，出票人的内心意思与表示意思并不一致，《票据法》应作出规定，尤其是《票据法》如果意欲作出不同于民法规定的情况下，更是如此，但事实上《票据法》未置可否。这说明，第12条存在漏洞。

  从比较法上看，日本票据法和我国台湾地区票据法并未就票据行为的意思瑕疵及其法律后果作出特别规定，理论及实务也均区分意思瑕疵类型，探求民法关于法律行为的规定如何在票据行为中适用以及如何与《票据法》衔接。于此，比较法给出的启示是，《票据法》第12条是否是封闭体系，是解释的结果而非前提。解释者面临的任务始终是，意思表示瑕疵适用于《票据法》到底是否与《票据法》的立法目的、价值取向以及自身特有的规则相违背。“否定说”以比较法上存在未规定意思表示瑕疵制度，论证我国《票据法》上的意思瑕疵体系是封闭的，忽略了比较法上针对这种立法的应对方案及其启示意义。

  第三，否定说更为实质的理由是，通谋虚伪表示（真意保留）规则适用于票据行为会违反票据行为的文义性和无因性。这里提出的问题是，票据行为的文义性、要式性是否足以排除通谋虚伪表示规则的适用？

  通说认为，票据行为的文义性是指票据权利的内容以及与票据有关的一切事项都以票据上记载的文字为准，即使文字记载与实际情形不一致，仍以文字记载的内容确定其效力，不能以票据上文字记载以外的证据推翻文字记载的内容。无因性是指票据上权利义务关系的成立，并不以原因关系的成立和有效为前提，票据关系与其原因关系各自独立。

  从功能的角度看，文义性、无因性均是为了保证票据的流通性，降低接受票据一方的交易成本，保护交易安全。由此，文义性、无因性是否排除通谋虚伪表示规则适用的问题，就可以转化为，票据行为适用通谋虚伪规则是否影响了票据的流通性？结论仍然是否定的，具体理由如下：

  1.《票据法》乃至整个商法保护善意行为人而不保护恶意行为人的原则决定了，相对人明知票据行为虚假的对票据行为人不应享有票据权利。对于保护善意行为人的规则，现行法上多有体现，《票据法》第12条关于恶意从无权利人处取得票据不享有票据权利的规定、第13条关于票据债务人可以自己与出票人或持票人的前手之间的抗辩事由对抗恶意持票人的规定、第57条和第92条付款人或者代理付款人恶意或重大过失付款自行承担责任的规定均说明，恶意行为人并不在《票据法》的保护之列。于此场合，甚至可以说，对票据流通性的保护或者说交易安全这一价值判断让位于对诚实信用原则的维护。

  不仅如此，在商法的其他领域同样也贯彻了这一原则。《民法总则》第61条第3款关于法人章程或者权力机构对法定代表人代表权的限制不得对抗善意相对人的规定、第65条关于法人的实际情况与登记的事项不一致的不得对抗善意相对人的规定、第85条法人与善意相对人之间的民事法律关系不受决议被撤销影响的规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定   （三）》第25条关于名义股东转让股权参照适用善意取得制度的规定都说明，无论商法如何强调外观主义、交易安全等价值，但均未跨过这一边界：恶意相对人无信赖可言，无保护的必要和基础。

  贯彻上述原则或者价值判断，至少可以得出一个结论，在票据行为系虚假意思表示的场合下，如果相对人恶意，则无保护的必要。

  2.适用通谋虚伪规则不影响票据的流通性。笔者在《解释论》一文中的结论是，票据行为适用通谋虚伪规则，以相对人（包括票据行为人的直接后手和间接后手）明知该票据行为是虚假意思表示为要件，且仅发生对该相对人不产生票据权利的后果。比较法上，将通谋虚伪表示和真意保留并行规定的德国法和我国台湾地区法上，这一结论实际上就是真意保留规则，即向相对人意思表示，而相对人明知其心中保留者，其意思表示无效（《德国民法典》第116条第2款、台湾地区“民法典”第86条）。

  于此，可以看出，相对人明知的要件并不会增加相对人的负担，适用该规则只需要判断票据行为作出时或者受领票据时，相对人是否明知前手或者前手的前手的票据行为是虚假意思表示。这一要件并未为相对人附加调查核实意思表示是否真实的义务。“在这一情形中，就法律地位而言，人们不能将应知的情形等同于明知的情形。”这个结论对于强调票据流通性的《票据法》而言，更是如此，因《票据法》并未赋予相对人调查、核实票据行为人内心真意的义务，所以，将相对人明知虚假意思表示解释则不享有票据权利解释为赋予相对人调查、核实行为人内心真意这一注意义务的逻辑，并不成立。

  以上述结论为前提，适用通谋虚伪规则，并不会产生影响票据流通性的后果。在 A（出票人）--B（收款人，背书人）--C（背书人、直贴行）--D（背书人、转贴现行1）--E（背书人、转贴现行2） --F（背书人、转贴现行3）--G（最后持票银行）的票据流通关系中，A作为实际用资人的出票行为是虚假行为，B和C、D、E都清楚，C和D达成通道合意，E为实际出资人，F出于善意取得了票据，之后又将其背书转贴现给G，G在取得票据时知道C、D作为通道行的背书行为是虚假的，此时G仅对C、D不享有票据权利，但对其他票据债务人的权利不受影响。于此场合，只要G愿意接受这种可以称之为“不完全追索权”的票据，自然无禁止或者限制的必要，也就是说，并不影响这种票据的流通性。

  如果G在贴入票据时，明知C、D的票据行为虚假，且因虚假行为无效导致其不能取得对C、D的票据权利而不受让该票据，是否就与票据流通性原则相悖呢？显然也不能作此判断。这个结论，同样也可以从《票据法》第13条第1款但书中的“恶意抗辩”制度推导出来。

  通说认为，《票据法》第13条的恶意抗辩是指持票人在取得票据时明知对票据债务人有损害而仍取得票据，由此债务人可向其主张债务人与出票人之间或者债务人与持票人的前手之间的抗辩而拒绝持票人的请求。这里的抗辩通常是基于原因关系而产生。但并没有人认为这种恶意抗辩影响了票据的流通性，其合理性在于票据的无因性也不足以保护恶意之人。明知票据债务人与其前手存在抗辩仍然受让票据的，则票据债务人仍得对抗该恶意持票人。换言之，于此，对票据债务人的保护优于无因性所追求的票据流通性。

  将恶意抗辩与因票据行为瑕疵所产生的抗辩相比，后者与无因性的关联性其实并不如前者紧密。因为无因性强调的是原因关系与票据行为的分离，进而这种原因关系的抗辩原则不得在非直接当事人之间适用，而恶意抗辩恰恰就突破了这个原则，因此是无因性的例外。而票据行为瑕疵是基于票据本身的内容产生的抗辩，与原因关系并不一定有直接关联，按照物的抗辩系因票据本身的内容发生的事由为标准，因票据行为瑕疵产生的抗辩是物的抗辩。既然连原因关系产生的抗辩对恶意持票人能都能适用，而无关无因性的票据行为瑕疵产生的抗辩为何不能对恶意持票人适用呢？如果说票据债务人可对非直接后手的恶意持票人主张原因关系不成立、解除或者未履行的抗辩值得保护，进而应当优先于票据的无因性和流通性，则票据债务人对直接后手和非直接后手的恶意持票人，主张票据行为虚假，就更应当予以支持。只有这样，才能实现评价的一致性。

  还需要说明的是，虚假票据行为通常与虚假原因行为如影随形，但在逻辑上，不能排除原因关系真实但票据行为虚假的情形，在此场合下，票据债务人并不总是能够援引原因关系的抗辩，此其一。

  其二，在非直接前后手之间，基于某种交易目的，受让票据的一方虽然对其前手与票据债务人虚假原因行为系善意，但对虚假票据行为恶意的情形也会存在，于此，独立讨论恶意抗辩的规则能否适用于票据行为就具有独立的价值。

  其三，票据行为的独立性于此是指，虚假票据行为因存在直接相对人和间接相对人，因此应分别评价，对直接相对人有效的票据行为，对间接相对人未必有效。

  多数观点认为，在适用《票据法》第13条的恶意抗辩时，例如A-B-C-D-E的票据关系中，如果A-B之间存在人的抗辩事由，C是恶意，D为善意，E为恶意，则A不得对E行使恶意抗辩，即所谓的“切断说”。少数说则认为，D因为善意，因此A不得对其行使抗辩，但当D转让于恶意的E时，限制A主张人的抗辩的政策性理由已不存在。因此A可以对E主张人的抗辩。笔者赞同少数说，并且进一步认为，如果说A基于对B的原因关系的抗辩，在中间存在善意之D的情形，仍然可以对E行使尚且存在如何解释原因关系的相对性等困难的话，那么基于票据行为的虚假性，A直接对恶意之E行使，则恰恰是票据行为直接作用的范围。

  当然，通说并未将票据行为瑕疵产生的抗辩作为物的抗辩讨论，而是将其放在票据行为的构成要件中阐明。但是，问题的实质并没有变化，那就是，相对人明知票据行为系虚假意思表示，（直接和间接）相对人能否享有票据权利。转化为票据抗辩的问题就是，票据债务人能否以相对人明知票据行为虚假而抗辩？于此，需要进一步讨论的问题是，一个虚假的票据行为，对恶意相对人无效，对善意相对人有效，是否符合民法理论或者票据法理论？

  3.票据行为的相对无效符合法律行为理论。一个法律行为，对某些人有效，对某些人无效，此即所谓的相对无效。《德国民法典》第135条第1款为其典型，即法律禁止让与之规定，如果仅仅以保护特定人为目的的，违反该规定的处分，仅对该特定人无效。我国有学者认为，《民法通则》第66条第1款关于无权代理情形下被代理人不予追认的由行为人承担责任的规定（与《民法总则》第171条第3款类似），也承认了相对无效，即被代理人不予追认的无权代理行为，相对于被代理人不发生效力，对于无权代理人和相对人具有法律效力。也有观点认为，不可以对抗善意第三人的无效，就是一种相对无效。[24]有学者认为，存在一种相对第三人无效的合同，其特征为：该合同行为仅相对于特定第三人不得主张其效力，对于该特定第三人以外的其他任何民事主体，该合同行为也都属于有效的合同行为；相对特定第三人无效的合同行为自成立之时具有法律拘束力，仅在被授权的特定第三人主张裁判者确认该合同相对无效时，该合同行为方相对该特定第三人自始无法律效力；相对特定第三人无效的合同行为仅损害了特定第三人的利益，其命运取决于该特定第三人的意志。如果该特定第三人放弃自己主张该合同行为相对无效的权利， 该合同行为即成为确定有效的合同行为。换言之，其效力上的欠缺当因该特定第三人放弃主张合同行为相对无效的权利而被祛除。

  如果要抽象出相对无效法律行为的特征，可以概括为：基于某些特别的理由，有必要使该行为的效力对某一部分主体有效或无效。在无权代理场合，就是基于对被代理人和善意相对人的双重保护，让该合同对无权代理人有效而对被代理人不产生效力；在让与禁止场合，就是基于让与禁止规定所保护之人与相对人的利益平衡，使该处分行为仅对所保护之人无效，但对其他人有效。

  由此可知，在票据行为场合，基于票据的流通性和不保护恶意之人的双重目标，使虚假的票据行为对善意相对人有效，而对恶意相对人无效，是一个恰当的路径选择。转化成抗辩的逻辑，就是票据债务人可以基于虚假票据行为对恶意相对人抗辩，但对善意相对人则无抗辩权。

  4.适用通谋虚伪规则与票据的文义性并不冲突。如前所述，无论是文义性还是无因性，都是为了收受票据一方无须探究票据记载事项之外的当事人真意，从而保障票据的流通性。但是，如果说票据的文义性是绝对的话，则连票据直接前后手的原因关系抗辩都不具有合理性。另外，在欺诈、胁迫以及表示错误等场合下，不利用票据记载事项之外的证据，如何能够判断？

  于此，在虚假票据行为适用通谋虚伪规则时，并不是要求收受票据一方需要探求票据行为人的真意，而是在强调如果收受票据一方明知票据行为虚假时，仍愿意收受票据则应当承担对票据行为人无票据权利的后果，这是责任自负的表现；如果不愿意收受该票据，则是审慎判断商业及法律风险的明智选择。这难道不是商人总是会基于理性作出最有利于自身利益的商业判断的明确表现吗？在这种情况下，似无任何保护这些恶意之人的理由。

  综上，称票据的文义性、无因性就决定了通谋虚伪表示不适用于票据行为的结论，未能遵守《票据法》乃至商法不保护恶意之人的基本原则，未能准确平衡原因关系和票据关系应遵守平行而一致的评价标准，未发现法律行为效力的多样性，将文义性、无因性某种程度上予以教条化甚至神话，笔者难以苟同。《民法总则》第146条关于通谋虚伪表示规则适用于票据行为，以相对人恶意为适用要件，在价值判断上贯彻了上述理念，在法律技术上亦能够实现。这也正是《九民纪要》第103条第2款否定出资银行对前手背书的金融机构（贴现行、过桥行）票据权利的理论基础。

  02、为什么倒打款是背书行为系虚假行为的重要标志？

 《九民纪要》第103条规定“倒打款”“未背书”和“未实际交付”是认定票据行为是否为虚假行为的重要标志。对此，有论者认为，只有在无实际交付和无背书并存的情形下，才能认定为是虚假行为，一旦有背书，则倒打款就不足以认定为虚假意思表示。这个结论显然未能认识到票据转贴交易在监管和实际操作中的特征。

  以A-B-C-D为票据流转关系为例，其中A为收款人，B为贴现行，C为转贴现行,D为最终的持票银行。如果各方都是正常的票据交易，则正常的资金流转顺序是B→A，C→B，D→C。所谓的倒打款，其资金顺序是指D→C→B→A。

  倒打款为何成为识别票据行为为通谋虚伪表示的重要标志，其根本原因就在于，倒打款在正常的票据转贴现中根本就不可能出现。抛开监管上的规定不说，单看前述正常票据交易中，即使同一笔票据在同一天发生了前述交易，B→A，C→B，D→C这样的资金流转顺序具有同时履行的担保功能。也就是说，A只有在收到B的款项的同时才能向B交付票据，B只有在收到C的资金的同时才能交付票据，以此保证双方的履行。这也是多数金融机构在有关票据转贴现交易的内部操作流程中均明确要求上门交票或者来人取票，即使对票据核验无误，只有在贴出方确认收到资金后，经办人才完成票据交接，结束业务办理的原因。对此，中国银行业协会《中国银行业票据业务规范》第72条也规定，各会员单位之间不应在票据未审验、未交接或未见证的情况下办理转贴现业务和回购业务。中国支付清算协会《商业汇票业务风险防范指引》（中支协发【2014】40号）第32条规定，操作风险是指成员单位在办理转贴现业务时，因未能按照制度流程规范操作，导致可能发生损失的风险。风险防范措施（三）：交易双方应依据合同约定及时完成资金划转与票据交付，确保资金给付与票据交割基本同步完成。

  而如果资金采取倒打款模式，就意味着A将票据交付给B、B交付给C、C交付给D时，A、B、C均尚未收到贴入行支付的价款，这对于贴出行而言是不可能接受的，因为票据交付后的资金风险，贴出行无法通过同时履行加以控制。由此可知，在倒打款模式下，除非A、B、C、D之间存在某些合意，这种合意就是“资金既然最终是由D银行支付的，票据也是最终由D银行持有，则B、C就无需垫资也无需交付票据了”，如果有证据证明存在这种合意，所谓D银行到底是与哪个主体从事何种交易的意思表示就昭然若揭。于此，合意的内容上就只能是，A与D达成了以票据融资的合意，B、C既不占有自有资金、亦不负担交付票据的义务，即使背书，也是为了实现A、D之间以票据融资的交易目的。

  事实上，从票据业务实践来看，在同一天内，以不垫资的方式通过先接受后手资金再向前手支付资金，从而完成两个真正的转贴现交易，根本就不存在。只要有这种现象发生，不垫资的主体通常就不是真正的贴入行或贴出行。

  这就是倒打款为何往往能够证明背书行为系虚假意思表示的原因。

  03、《九民纪要》认定背书的过桥银行不承担票据责任是妥当的吗？

 《九民纪要》第103条的含义是，如果以票据形式从事多链条融资，则在能够查清事实的前提下，实际融资人承担还本付息的责任，出资银行对于其他作出虚假票据背书的金融机构无票据权利。其背后的原理已如前述，于此不赘。但反对者认为，金融机构只要背书，就应当承担票据责任，除了前述票据行为不适用通谋虚伪表示规则的理由外，还有：既然背书签章，只要不是被欺诈、胁迫的，即应承担票据责任，因为银行明知这个行为有风险，银行都是成熟商主体，至于中间的过桥行所获利益远小于出资银行，是商人之间的事情。

  上述理由，如果完全站在出资银行的角度看，当然不无道理。如果站在中立角度看的话，则至少以下方面值得质疑：

  1.在目前出现的以票据形式的多链条融资交易中，最为经常的一种现象是出资银行无法直接向实际用资人直接贷款——无论是基于实际用资人信用不够还是基于授信制、名单制、信贷规模的限制或者风险准备金的原因——显然，出资银行是在明知实际用资人是以票据融资、贴现行系虚假贴现、转贴现行系为此种融资提供形式合规性的前提下，仍然向往往不具有直接融资资质的主体以此种方法融出资金。如果将出资银行也看成是“成熟商主体”，难道不应该由其负担实际用资人不能偿还的风险吗？

  2.解释适用法律，不能脱离一国的实际。票据从支付功能中发展出融资功能，其根基、基础均在于有真实的贸易背景。就笔者所见，以无真实贸易的关联公司之间（虚假）出票、以管理较弱的农商行等中小银行作为票据进入银行系统的突破口（虚假贴现）、以过桥行作为实现形式合规的方式（虚假背书），最终实现出资银行向实际用资人融出资金的目的，很可能是中国金融界独一无二的“创新”。于此，不仅是无真实债权债务关系，连贴现、转贴现的真实合意都没有，单单维护一个背书的绝对效力，其功能何在？意义何在？

  对此，日本学者在讨论票据直接当事人之间票据行为的无效或撤销能否对抗第三人的问题时，所采用的视角颇具启发。该学者主张应适用民法的一般规则，在票据行为系因胁迫作出时，票据行为者可以撤销，该票据行为人应受到保护。如此考虑，虽然对第三人保护稍显薄弱。但该学者认为，以日本当今的票据实务为前提，并无必要在牺牲（非票据取得人直接对方的）票据行为人利益的基础上去对第三人施加特别保护。[26]同样的逻辑，在我国的票据多链条融资交易已经完全脱离票据基本功能和正常融资功能的现实下，是否还有必要保护这种出资银行，维持背书行为的绝对效力？

  3.“比例原则”亦应适用于出资银行与过桥行的责任承担上。在出资银行与过桥银行达成虚假转贴现合意、在贴现行以及实际用资人达成虚假贴现合意且出资银行明知的场合下，仍然以贴现行、过桥银行有背书为理由使其承担连带责任，显然违背了“比例原则”。“过错越大、责任越大”“获利越大、责任越大”，出资银行以此种方式违规融出资金仍然能够请求所有前手金融机构承担连带责任，最终实际用资人不能清偿的风险却由贴现行承担，显然是让有权决定交易对象和交易机会的出资银行在事实上免除了所有责任。试问这符合比例原则吗？而《九民纪要》所确立的根据各个金融机构的过错承担责任的路径，恰恰就是对此种问题的回应，它体现了各个主体的责任性质（缔约过失责任或者侵权责任），兼顾了各个主体的过错大小，实现了与现行法体系的融合，充分体现了“比例原则”。

  4.即使只要有背书就应承担票据责任的观点也认为，过桥行也可向直接后手主张原因关系的抗辩、对非直接后手主张恶意抗辩。笔者对此表示赞同。但为何一到有虚假背书，就不能坚持逻辑一致性，难道法律解释不应该是尽量使多个不同的法律路径指向同样的结论，从而实现整个法律体系内部的一致性吗？事实上，在目前的以票据形式的多链条融资交易中，以A-B-C-D这样的交易链条中，如果A和C之间因为名单制通过B过桥，如果B未背书，A则无法以A、B之间的原因关系虚假对抗C；如果B背书，则A可以A与B之间的原因关系虚假且C明知对抗C，这难道不荒谬吗？

  5.以学者批评的肯定票据行为适用虚伪表示规则的“红鹭案”为例。

  该案涉及的刑事判决已经认定，罗某为独资公司有色金属公司和正拓公司的实际控制人。实际用资人正拓公司因欠民生银行南昌分行未偿还，罗某、正拓公司、红鹭公司与民生银行南昌分行协商，由有色金属公司向红鹭公司订立无真实贸易的销售合同，以商业承兑汇票支付货款。红鹭公司持该票据向民生银行南昌分行申请提现，罗某承诺确保红鹭公司将所得贴现款用于归还正拓公司的逾期贷款。[27]在此事实背景下，民生银行南昌分行明知红鹭公司申请贴现的行为系虚假表示，明知红鹭公司参与票据交易的目的是帮助民生银行通过贴现的方式，为正拓公司偿还借款以及为有色金属公司融资。如果仍然肯定民生银行南昌分行对红鹭公司的票据追索权，显然是鼓励了这个交易中最疏于履行自身审慎义务的民生银行南昌分行，放纵了正拓公司和有色金属公司。回归到法律评价上，有色金属公司与红鹭公司之间销售合同因通谋虚伪合意而无效，双方的真实合意是红鹭公司为有色金属公司向民生银行南昌分行融资提供某种服务；有色金属公司的出票行为因虚假意思表示且红鹭公司和民生银行南昌分行均明知而无效，民生银行南昌分行和红鹭公司对有色金属公司无票据权利；红鹭公司的虚假背书行为因民生银行南昌分行明知而无效，民生银行南昌分行对红鹭公司亦无票据权利。如此处理，才符合当事人的真实意思表示（不是内心真意）。于此，票据行为的文义性已经实实在在地被当事人的意思表示证明为虚假行为。当然，即使不采用票据行为无效的思路，已有的证据也足以证明，红鹭公司与民生银行南昌分行之间的贴现合同是虚假合意，真实合意是民生银行南昌分行向有色金属公司或正拓公司融出资金提供某种服务，显然这种真实合意就没有使红鹭公司取得资金的内容，红鹭公司亦可向民生银行南昌分行主张虚假原因关系无效、真实合意并非转贴现合同的抗辩。

  分析至此，仍然认为民生银行南昌分行对红鹭公司享有票据追索权的观点，就存在如下问题：对于民生银行南昌分行与有色金属公司、红鹭公司之间以实际行为（通过其负责人）表示出来的合意视而不见，对于民生银行南昌分行积极从事以票据贴现方式从事贷款的交易实质视而不见，而仅看到了一个各方都明知系虚假表示的背书行为，并将其神圣化、绝对化，难道不是以形式掩盖实质吗？

  04、“穿透式审判”的实质及其与穿透式监管的关系

  纵观《九民纪要》关于体现穿透式审判的多个规则，如果要抽象的话，其实质就是要以当事人的真实意思表示确定当事人的权利义务。这一点突出表现在如下表述：“……注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系……从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为”。

  上述表述，结合《九民纪要》关于无真实贸易背景的保兑仓交易的规则、关于让与担保的规则、关于通道业务效力的认定规则、关于事务性信托关系及其后果的认定以及关于票据交易的处理原则等规定，其实都是在贯彻一点，从当事人约定、权利义务内容及其他外部事实已经识别当事人的真实合意不是其表面所称的那种“名”，而是其他的“实”，就应当以实际构成的法律关系确定其效力。因此，《九民纪要》所称的穿透式审判思维，实质上就是查明当事人的真实意思表示的内容而非去探究当事人的内心真意。

  由此，论者以“穿透式监管”“实质重于形式”突出的是公法效果和秩序，因此，不应将其移植于司法中的观点，显然是将其所理解的穿透式监管的内容误认为也是穿透式审判的内容，其实并非如此。换言之，即使没有《九民纪要》的规定，通谋虚伪表示无效的规则同样亦应当在商事审判领域发挥作用，“名为xx，实为xx”的规则也要发挥作用，根据当事人的权利义务而非根据合同的名称确定双方法律关系的性质，也要发挥作用。此其一。

  其二，在此基础上，穿透式审判就要受到通谋虚伪表示规则构成要件的限制。在票据交易中，根据具体情况的不同确定各方主体的真实法律关系及权利义务内容。在出票行为缺乏真实贸易背景且各方共谋的前提下，否定对出票人的票据权利而肯定其借款人的地位，既是否定原因行为的真实性，亦是否定其出票行为的效力；如果出票时具有真实贸易背景，但银行之间转贴现出现过桥行的情形下，则根据哪两个银行之间形成融资关系，否定融资银行、出资银行与过桥行之间的虚假转贴现合同的效力、否定出资银行对过桥行的票据权利，都是精准适用通谋虚伪规则的体现，既非过宽，亦不过严。

  其三，在此意义上认识“穿透式审判”，就可发现，它与穿透式监管的根本不同是，穿透式监管在某些情况下甚至无需考虑当事人之间的意思表示，而通过交易的实质去认定被监管主体行为的合规性。但穿透式审判强调的是，永远不能忽略当事人在交易中的真实意思表示是什么，这种真实意思表示必须是可以通过书面的、口头的、行为的、交易背景的等等各种外在证据、因素识别出来。尤其是在刑事判决、行政处罚等可能已经充分揭示出当事人的真实意思表示的场合下，认为人民法院审理时无需纳入考虑范围的观点，就与现行法对于法官、法院的要求相悖。在这个意义上，“穿透式审判”本来就是民商事审判所永远要考虑的问题：如何判断、识别、认定当事人的真实意思表示和权利义务关系？

  其四，有论者称，在票据套利现象中，应当区分利用管理漏洞套利的行为和利用制度漏洞套利的行为，前者应当穿透后者则不应穿透。笔者于此再次强调的是，《九民纪要》所谓的穿透式审判，与当事人行为的违法程度并无必然关联。行为有违法性，无论其程度高低，均因虚假而无效；行为合法甚至合规，也因其虚假而无效，两者不可混淆。因此，区分票据套利违法程度或者违反规则的类型而异其效力，则是该行为是否违法或者违背公序良俗的评价范围，而与穿透式审判无关。

  其五，不得不回应的还有，《九民纪要》的规定是否否定了票据的融资功能？没有，《九民纪要》否定的是那些各方当事人明知此类票据既无真实贸易背景、亦无真实贴现和转贴现的票据的融资功能。

  其六，主张《九民纪要》的规定无效率的观点，仅仅考虑了交易时某一个主体的效率、纠纷解决时某一个主体的效率，但却对这种多链条融资导致的成本增加、多链条融资层层传导的体系性风险、对由此造成的司法资源的浪费、对可能导致管理不善的中小行破产所引发的系统性风险而产生的无效率、低效率视而不见，其观点难谓全面，其视野也难称宽阔。

  其七，纯粹抛开技术上的分析不说，只要不是恶意揣测，监管政策在任何意义上都代表着某种最低限度的公共利益，这种公共利益通常是人民法院基于自身的地位无法全面判断的。因此，在司法审判与监管政策的协调上，司法审判与监管政策的思想保持一致，暗含了符合公共利益的内在要求。

  由此，《九民纪要》所强调的穿透式审判，并未脱离民商法的基本逻辑，并未以司法替代行政，恰恰是，监管政策不期然而然地符合了民商法固有的规则。这一规则，随着对中国特有的转型期金融市场认识的加深而深化，随着对商事交易中诸多“虚假伪造的结构”的了解而拓展其适用范围。